Betriebliches Eingliederungsmanagement

I Das betriebliche Eingliederungsmanagement oder kurz „BEM“

Das „betriebliche Eingliederungsmanagement“ gehört zu den gesetzlichen Vorschriften, die Arbeitgeber zumindest rudimentär kennen sollten. Arbeitnehmer sollten ebenfalls wissen, dass sie einen Anspruch auf ein betriebliches Eingliederungsmanagement haben. Wann ein solcher Anspruch entsteht, welche Folgen das Unterlassen eines BEM-Prozesses hat und wie ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt werden soll, darüber soll nachfolgend berichtet werden.

Workshop BEM für Arbeitgeber

Auf unseren Workshop für Arbeitgeber im Bereich BEM weisen wir ausdrücklich hin. Schon viele Unternehmen haben diesen Workshop gebucht und durchgeführt. Fehler beim BEM können so ausgeschlossen werden. Ein rechtlich korrektes BEM ist im Interesse des Arbeitgebers, aber auch des Arbeitnehmers, sicherzustellen. Wir helfen dabei.

I.1. Durchführungspflicht des betrieblichen Eingliederungsmanagements

Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, so muss der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement).

I.1.a. Pflicht für alle Arbeitgeber

Alle Arbeitgeber, unabhängig von Größe und Gegenstand des Unternehmens und unabhängig von der Existenz eines Betriebsrates oder Personalrates, sind gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX verpflichtet ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Diese Pflicht des Arbeitgebers besteht indes gegenüber allen, auch den nicht behinderten Beschäftigten (BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/06). Aus diesem Grunde stellt das pflichtwidrige Unterlassen eines BEM auch kein Indiz für eine Benachteiligung wegen einer Behinderung nach dem AGG dar (BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/10).

I.1.b. Freiwilligkeit des betrieblichen Eingliederungsmanagements für Arbeitnehmer

Für den Arbeitnehmer hingegen ist die Beteiligung am BEM dagegen freiwillig, er ist „Herr des Verfahrens“ und kann daher bspw. beeinflussen, welche Stellen beteiligt und welche personenbezogenen Daten an sie weitergegeben werden (BVerwG 23.6.2010 – 6 P 8.09).

I.2. Zweck des betrieblichen Eingliederungsmanagements

Zweck der Betrieblichen Eingliederung ist es, festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, diese Ausfallzeiten durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit oder Kündigung wegen Erkrankung zu vermeiden und das Arbeitsverhältnis dauerhaft fortzusetzen und den Arbeitsplatz zu sichern. Dies kann insbesondere über eine stufenweise Wiedereingliederung des Beschäftigten gelingen.

I.3. Vorteil des BEM für den Arbeitgeber

Für die Arbeitgeberseite ergibt ein betriebliches Eingliederungsmanagement Sinn. Denn das Einarbeiten eines neuen Mitarbeiters ist für das Unternehmen mit erheblichen Kosten verbunden. Wenn ein Mitarbeiter durch Arbeitsunfähigkeit ausscheidet, muss ein neuer Mitarbeiter erst einmal gefunden und neu eingearbeitet werden. Zudem muss es, bis der Arbeitgeber unter der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes sich von einem Arbeitnehmer aus krankheitsbedingten Gründen trennen kann, über einen erheblichen Zeitraum zu erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers und erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Arbeitgeberinteressen gekommen sein. Für AG ist es in einigen Fällen daher in ihrem eigenen Kosteninteresse, wiederholte längere Arbeitsunfähigkeitszeiten bei einem Mitarbeiter zu vermeiden. Oder aber, wenn der Kündigungsentschluss fest steht, praktisch unverzichtbare Voraussetzung, um in einem Prozess „gute Karten“ zu haben. Fehlt die Durchführung des BEM hingegen, hat man nur wenig Chancen, den Prozess zumindest offen zu gestalten.

II Ablauf des BEM

Im Eingliederungsmanagement gibt es keine Vorschriften und es fordert auch keine bestimmten Vorgehensweisen von allen Beteiligten. Es verlangt auch nicht vom Arbeitgeber, dass dieser bestimmte Vorschläge zu unterbreiten hat. Vielmehr hat es jeder Beteiligte – auch der betroffene Arbeitnehmer – selbst in der Hand, alle ihm sinnvoll erscheinenden Gesichtspunkte und Lösungsmöglichkeiten in das BEM-Gespräch einzubringen.

II.1. Jederzeitige Abbruchmöglichkeit des Arbeitnehmers

In jeder Phase des BEM hat der Beschäftigte die Möglichkeit, die Fortführung abzubrechen, mithin das BEM zu beenden!

II.2. Keine Abbruchmöglichkeit des Arbeitgebers

Bricht hingegen der AG vor Beendigung des betrieblichen Eingliederungsmanagements das Verfahren ab, gilt das Verfahren als nicht durchgeführt. Gilt das Verfahren als nicht durchgeführt, ergeben sich folglich Ansprüche des Arbeitnehmers. In jedem Fall aber ist die Kündigung eines Mitarbeiters nach vorangegangenem nicht ordnungsgemäß durchgeführtem BEM enorm erschwert.

II.3 Das Einladungsschreiben zum betrieblichen Eingliederungsmanagement

Zunächst sollte ein schriftliches Einladungsschreiben des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfolgen. Dieses Schreiben sollte zunächst einmal eine Erklärung enthalten, was das BEM ist. Dann sollte dem betroffenen Mitarbeiter mitgeteilt werden, was mit dem BEM erreicht werden soll. Zudem muss der Arbeitnehmer darauf hingewiesen werden, dass das BEM für ihn freiwillig ist. Besonders wichtig ist darüber hinaus, dass der Arbeitnehmer um die Einwilligung zur Datenverarbeitung gebeten wird und in diesem Zusammenhang Datenschutzhinweise erhält.

II.3.a. Exkurs: Datenschutzhinweis im BEM-Verfahren

Im Rahmen der Geltung der DS-GVO seit Mai 2018 werden im Rahmen des BEM personenbezogene Daten „verarbeitet“.

Die im Zusammenhang mit dem BEM-Verfahren erhobenen personenbezogenen Daten unterliegen einer strengen Zweckbindung. Insbesondere ist dabei Art. 7 DS-GVO „Bedingungen für die Einwilligung“ zu beachten. Demnach muss der Arbeitgeber nachweisen, dass der betroffene Beschäftigte in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten eingewilligt hat. Zudem muss der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, seine Einwilligung jederzeit zu widerrufen und der Arbeitnehmer auf diese Möglichkeit vor der Abgabe der Einwilligung in Kenntnis gesetzt werden. Es ist zu erwarten, dass Aufsichtsbehörden noch Hinweise zur Einwilligung nach der Europäischen Datenschutz-Grundverordnung erarbeiten und veröffentlichen werden. Die nach bisherigem Datenschutzrecht wirksamen Einwilligungen werden jedoch nicht automatisch unwirksam, sofern die „Art der bereits erteilten Einwilligung“ den Bedingungen der DS-GVO entspricht.

Die Einwilligung zur Datenverarbeitung des Arbeitnehmers sollte vom AG eingeholt und dokumentiert werden. Der Arbeitnehmer muss dabei im Rahmen des BEM auf seine Rechte nach dem DS-GVO hingewiesen werden! Weiterhin müssen die beteiligten Personen zur Verschwiegenheit verpflichtet werden.

Zudem dürfen nach Artikel 5 DS-GVO nur so wenig personenbezogene Daten wie möglich und nur die für das BEM notwendige Daten erhoben, verarbeitet oder gespeichert (Grundsatz der Datenminimierung und der Speicherbegrenzung).

Es sollte eine mehrstufiges Verfahren zur Datenverarbeitung eingeführt werden. Das Unternehmen hat dabei dringend die Zweckbindung der Datenerhebung zu beachten. Keinesfalls dürfen die im Rahmen des BEM erhobenen Daten für andere arbeitsvertragliche Zwecke verwandt werden. Papierausdrucke sollten außerdem separat verwaltet und verschlossen werden.

Der Ablaufprozess des BEM ist im Datenschutzkonzept des Unternehmens festzuhalten. Sofern des zu einem späteren Zeitpunkt zur Löschung von Daten kommt, sollte der Vorgang hinreichend dokumentiert werden, insbesondere um in einem etwaigen späteren Prozess die Möglichkeit des Nachweises zu haben.

II.4. Ablehnung der Einladung durch den Arbeitnehmer

Soweit der Arbeitnehmer das Verfahren ablehnt, ist das Verfahren damit abgeschlossen. Der Arbeitgeber hat dann, wenn die Einladung richtig ausgesprochen wurde und keine Formfehler enthält, das betriebliche Eingliederungsmanagement „richtig und vollständig“ durchgeführt. Er kann nun weitere Maßnahmen treffen, ohne dass ihm vorgeworfen werden kann, dass er das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt hat. Da das BEM für den Arbeitnehmer freiwillig ist, hat dieser natürlich das Recht, die Durchführung rundheraus abzulehnen. Er muss die Ablehnung außerdem auch nicht begründen.

II.5. Fortgang nach Annahmen der Einladung zum BEM

Bei einer Zusage zu einem BEM Gespräch erfolgt zunächst telefonisch oder persönlich ein erstes Informationsgespräch, das der Aufklärung des Arbeitnehmers über den Sinn und Zweck des BEM, über seine Mitwirkungsmöglichkeiten und seine Rechtsstellung im Verfahren dient. Zudem sollte eine Erörterung des weiteren Verfahrensverlaufs, ein Hinweis auf die datenschutzrechtlichen Regelungen und zuletzt eine Terminabsprache für das Folgegespräch erfolgen.

Im Rahmen des Folgegesprächs wird die im Erstgespräch festgestellte Situation überprüft, ob sie noch aktuell ist und gegebenenfalls aktualisiert. Es erfolgt eine gemeinsame Suche von Lösungen und das Entwickeln von Maßnahmen, welche dann ggf. geplant und abgestimmt werden. Hilfreich ist es insoweit einen entsprechenden Zeitplan festzulegen. Zum Abschluss des Gesprächs sollte eine Eingliederungsvereinbarung erstellt werden – soweit möglich.

III Eingliederungsvereinbarung

Bei der Eingliederungsvereinbarung geht es um die Übernahme von Verantwortung durch Arbeitnehmer und durch den Arbeitgeber.

Mögliche Inhalte einer Eingliederungsvereinbarung können sein:

• Betriebliche Maßnahmen
• Persönliche Maßnahmen
• Geplante Umsetzungsschritte und die dafür Verantwortlichen
• Voraussichtliche Dauer des Verfahrens und seiner Beendigung
• Möglichkeiten einer Wiederaufnahme

IV BEM und Kündigungsschutz

Unterbleibt ein BEM, kann dies nur dann Folgen für die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung haben, wenn das Kündigungsschutzgesetz greift. Die Nichtdurchführung eines BEM in der Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG oder im Kleinbetrieb gemäß § 23 Abs. 1 KSchG ist mithin kündigungsrechtlich folgenlos (BAG – Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 720/14). Ungeachtet dessen sollte das BEM auch in diesem Falle durchgeführt werden.

Die Einhaltung des BEM ist aber auch in den anderen Fällen keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG – Urteil vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06), denn das BEM selbst ist kein milderes Mittel als die Kündigung.

Hätte ein BEM-Verfahren aber die Grundlage des Kündigungsgrundes beeinflussen können, ist sein Unterlassen jedoch in der Regel im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG – Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt die Unterlassung der Durchführung eines BEM durch den Arbeitgeber dazu, dass sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess nicht auf einen pauschalen Vortrag beschränken darf, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gibt keine anderweitigen freien Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung besetzen kann.

Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein BEM genügt (BAG – Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08).

Wenn ein Arbeitnehmer nach Abschluss eines durchgeführten BEM beziehungsweise der Umsetzung der beschlossenen Maßnahmen wieder länger als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt, ist nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 09.12.2020 – 12 Sa 554/20) ein erneutes BEM-Verfahren durchzuführen. Eine Begrenzung der rechtlichen Verpflichtung auf eine nur einmalige Durchführung eines BEM innerhalb eines Jahreszeitraums des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX lässt sich dem Gesetz nach der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf nicht entnehmen. Unterbleibt daher ein weiteres BEM-Verfahren und der Arbeitgeber kündigt, kann er in einem Rechtsstreit nicht pauschal vortragen, sondern muss er den Ausschluss alternativer Einsatzmöglichkeiten wiederum konkret darlegen und beweisen.

Fehlerhaftes BEM führt häufig zu unwirksamer Kündigung

Bereits die fehlerhafte Einleitung eines BEM-Verfahrens kann zu dieser Folge führen. So verneinte das BAG ein regelkonformes BEM, weil die Personalvertretung nicht hinzugezogen wurde (BAG – Urteil vom 17.04.2019 – 7 AZR 292/17). Nach Auffassung des LAG Hessen (Urteil vom 13.08.2018 – 16 Sa 1466/17) ist ein BEM nicht ordnungsgemäß, wenn der Arbeitgeber nicht darauf hinweist, dass von ihm die örtlichen gemeinsamen Rehabilitationsträger hinzugezogen werden, sofern Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht kommen.

Im Kündigungsschutzprozess kann sich ein Arbeitnehmer nur mit Erfolg darauf berufen, dass ein BEM-Verfahren nicht durchgeführt wurde, sofern bei Durchführung des BEM-Verfahrens überhaupt Möglichkeiten einer alternativen Beschäftigung bestanden hätten, die eine Kündigung vermieden hätten. Die Beweislast hierfür trägt der Arbeitgeber.

Sofern der Arbeitgeber Kenntnis davon hat, dass der Arbeitnehmer sich ohnehin nicht am BEM beteiligt, sollte rein vorsorglich dennoch ein solches initiiert werden.

Anders sieht dies das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 27.02.2019 – 17 Sa 1605/18):

Führt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein BEM nicht durch, geht dies bei der Interessenabwägung nicht zu seinen Lasten, wenn der Arbeitnehmer sich an dem BEM ohnehin nicht beteiligt hätte. Das LAG vermutete aufgrund einer starken Zerrüttung des Verhältnisses zwischen AN und AG, dass das Arbeitsverhältnis sinnentleert sei und somit der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, dass der Arbeitnehmer auf eine BEM-Einladung ohnehin nicht reagiere. Doch diese Schlussfolgerung des LAG ist überaus gewagt. Vor dem Hintergrund der einschlägigen jahrzehntelangen Rechtsprechung des BAG sollte daher rein vorsorglich auch in Fällen stark zerrütteter Arbeitsverhältnisse ein BEM-Verfahren versucht werden.