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Arbeitsgericht Hamburg – 27 Sa 208/21
Seit dem 24.11.2021 gilt „3G am Arbeitsplatz“. Ist ein Mitarbeiter weder vollständig geimpft, noch genesen, muss dieser täglich einen negativen Corona-Test vorlegen. Die 3G-Pflicht gilt vorerst „nur“ bis zum 19.03.2022, kann jedoch einmalig um drei Monate verlängert werden. Und danach? Kann der Arbeitgeber selbst die Durchführung von Tests anordnen? Und welche Möglichkeiten gibt es, wenn ein Mitarbeiter den Corona-Test verweigert?
Der Kläger war als Fahrer bei der Beklagten, einer „Ride-Sharing“-Anbieterin, beschäftigt. Aufgrund der Corona-Pandemie hatte die Beklagte den Fahrbetrieb vorübergehend vollständig einstellen müssen. Die Arbeitnehmer der Beklagten – so auch der Kläger – waren in Kurzarbeit Null. Mit Wiederaufnahme des Fahrbetriebs Anfang Juni 2021 gab die Beklagte mittels Pressemitteilung bekannt, dass ihre Fahrer regelmäßig auf eine Corona-Infektion getestet würden und ergänzte das sogenannte „Fahrer-Handbuch“ – eine Sammlung von Arbeitsanweisungen, welche der Kläger aufgrund einer Klausel in seinem Arbeitsvertrag „strengstens“ zu befolgen hatte – um die Vorgabe, dass ungeimpfte Fahrer zweimal pro Woche einen Corona-Schnelltest durchzuführen haben.
Weil er sich weigerte, einen Corona-Schnelltest durchzuführen, stellte die Beklagte den Kläger am ersten und auch am zweiten Arbeitstag nach der Kurzarbeit jeweils für einen Tag unbezahlt frei. Als der Kläger am dritten Arbeitstag nach der Kurzarbeit einen Corona-Schnelltest weiterhin verweigerte, sprach die Beklagte ein Hausverbot aus und verwies den Kläger vom Betriebsgelände. Wenige Tage später folgten die ordentliche fristgerechte Kündigung und die unwiderrufliche Freistellung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger erhob daraufhin eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Hamburg. Er war der Ansicht, die Beklagte dürfe eine Testpflicht gar nicht anordnen. Zudem würden die Tests, die einen Abstrich im vorderen Nasenbereich erforderten, zu einer Reizung seiner Nasenschleimhaut führen und eine erhebliche Verletzungsgefahr mit sich bringen. Er sei durchaus dazu bereit, einen Schnelltest durchzuführen. Dann aber müsse die Beklagte einen Test zur Verfügung stellen, der einen weniger schwerwiegenden Eingriff darstelle.
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Das Arbeitsgericht Hamburg gab der Klage statt, weil die Beklagte den Kläger vor Ausspruch der Kündigung nicht abgemahnt hatte. Es stellte aber auch fest, dass die Beklagte die Durchführung von Corona-Schnelltest anweisen durfte und die Weigerung des Klägers eine Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten darstellte!
Das Gericht führte diesbezüglich aus, dass ein Abstrich im vorderen Nasenbereich nur einen äußerst geringen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Klägers darstelle:
„Die Beeinträchtigung der Getesteten ist nur von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität.“
Darüber hinaus verfolge die Beklagte mit der Testpflicht ein gewichtiges Ziel, nämlich den Schutz ihrer Kunden und Mitarbeiter vor einer Corona-Infektion mit gegebenenfalls schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen. Das primäre Ziel der Testpflicht sei es gerade, Personen, die potenziell ansteckend seien, zu identifizieren und sie daran zu hindern, unbemerkt andere anzustecken. Das Arbeitsgericht konnte auch nicht erkennen, dass sich die Beklagte auf andere Schutzmaßnahmen (Maskenpflicht, Trennwände in den Fahrzeugen etc.) hätte beschränken müssen:
„Keine Maßnahme zur Pandemiebekämpfung ist lückenlos, sodass mehrere kumulative Maßnahmen im Regelfall ein höheres Schutzniveau bedeuten.“
Da die Anordnung der Testpflicht von dem arbeitgeberseitigen Weisungsrecht gemäß § 106 GewO gedeckt sei, stelle die Verweigerung des Klägers einen Verstoß gegen dessen arbeitsvertragliche Pflichten dar, der an sich geeignet sei, eine Kündigung zu rechtfertigen. Da jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, dass der Kläger seine Weigerungshaltung nach Erhalt einer Abmahnung aufgegeben hätte, sei die Kündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam.
Ob der Gesetzgeber die Testpflicht aufrechterhalten oder sogar eine Impfpflicht für alle Berufsgruppen einführen wird, kann derzeit nur spekuliert werden. Umso erfreulicher ist das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg aus Arbeitgebersicht. Denn die Möglichkeit, wirksam eine Testpflicht für den eigenen Betrieb einzuführen, ist ein wichtiges Gestaltungsrecht mit Blick auf den Gesundheitsschutz der eigenen Belegschaft und der Kunden.
Welches Vorgehen raten wir unseren Mandanten?
Weisen Sie eine Testpflicht in ihrem Unternehmen an, wenn Sie aufgrund einer Gefährdungsbeurteilung zu dem Ergebnis kommen, auch nach Auslauf der gesetzlichen 3G-Pflicht eine Testpflicht beibehalten zu wollen. In Betrieben, in denen ein Betriebsrat gebildet wurde, gilt es jedoch, dessen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu berücksichtigen!
Verweigert ein Mitarbeiter die Durchführung von Corona-Tests, verliert er nicht nur seinen Anspruch auf Lohn, er kann darüber hinaus abgemahnt werden. Verweigert der Mitarbeiter trotz der Abmahnung weiterhin einen Corona-Test durchzuführen, kann das Arbeitsverhältnis in letzter Konsequenz sogar gekündigt werden.
Erfahren Sie in unserem „Ratgeber Arbeitsrecht“, wann eine Abmahnung erforderlich ist und in welchen Fällen auf sie verzichtet werden kann.
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